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Ejemplo de temario. Tema 2
DERECHO CIVIL. TEMA 2 LOS DERECHOS FORALES: ANTECEDENTES DE LA CODIFICACIÓN FORAL
LOS DERECHOS FORALES EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL: LEYES DE DERECHO CIVIL Y COMPILACIONES VIGENTES.
ESTATUTO DE AUTONOMÍA Y DERECHO CIVIL.
LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA: ESTRUCTURA Y CONTENIDO.
Los derechos forales: Antecedentes de la codificación foral.-
1.- Concepto del Derecho foral. La cuestión foral tiene en España un origen muy antiguo; deriva de la diversidad legislativa formada por los ordenamientos de los distintos reinos medievales y por los fueros particulares de muchas ciudades y regiones.
El concepto mismo del Derecho foral generó una polémica en la que se mezclaron motivaciones no sólo jurídicas sino políticas.
En la actualidad, superadas posiciones radicales, como la de FEDERICO DE CASTRO que lo calificaba de excepcional y privilegiado, la generalidad de la doctrina entiende por Derecho foral "aquél integrado por las diversas normas de derecho privado que, excluyendo el Código Civil, rigen en determinadas regiones que tuvieron, siglos atrás, independencia legislativa y política"
De modo particular, pone de relieve MARTÍN BALLESTEROS, que los Derechos forales, y, principalmente, los de Aragón, Navarra y Cataluña, son Derechos autóctonos que forman un cuerpo completo y obedecen a unos principios generales característicos e independientes.
2.- El Derecho foral según el Código Civil. El Código Civil respetó íntegramente los Derechos forales, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Bases de 11 de Mayo de 1888. Los artículos 12 y 13 del texto primitivo del Código Civil, incluidos en su Título Preliminar, resolvieron la cuestión estableciendo, de un lado, la subsistencia transitoria del Derecho foral en toda su integridad y, de otro, el carácter supletorio de último grado del Código Civil respecto de las normas forales, salvo en Aragón y las islas Baleares, en cuyas provincias el Código Civil sería desde su promulgación derecho supletorio de primer grado.
Tras la reforma del Título Preliminar del Código Civil llevada a cabo por el Texto Articulado de 31 de Mayo de 1974, la cuestión foral viene abordada en el art.13, en la forma siguiente:
- Según su aptdo.1º, "las disposiciones de este Título Preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del Título 4ª del Libro I (que regulan el matrimonio), con la excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España"
- Según el aptdo 2º, "En los demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como Derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas
según sus normas especiales"
Ante el problema que puede suponer la coexistencia de diferentes derechos forales existen posiciones doctrinales opuestas:
a) Para algunos, es el caso de DE CASTRO, se menciona el privilegio que supone, frente a la unidad nacional, la existencia de legislaciones forales que suponen hechos diferentes entre los españoles. A este argumento opone LACRUZ que lo propiamente diferencial no es el mantenimiento de las normas jurídicas especiales sino que es el hecho de que existan circunstancias familiares y sociales que reclaman normas diferentes.
b) Se alega también lo anticuado de las normas forales faltas de una renovación desde los Decretos de Nueva Planta y las leyes pactadas que cegaron las fuentes legislativas de las regiones forales. Ahora bien si bien no es cierta la antigüedad citada el propio LACRUZ menciona que las normas forales tienen tanta flexibilidad que se adaptan a los hechos sociales de hoy.
c) Se alega, por los que propugnan el uniformismo, que las diferencias legislativas producen inseguridad en el tráfico ya que hay que conocer en cada caso el estatuto aplicable a la relación jurídica. Pero estos desconocimientos y dificultades se resolverían mediante la aplicación de ciertas medidas de publicidad de la vecindad civil. Así BORRAS entiende que debe expresarse en todas las escrituras la nacionalidad y vecindad de los otorgantes, así como el régimen económico matrimonial al que estuvieran sujetos los sujetos otorgantes
2. Características
En cuanto a las características de los derechos forales MARTÍN BALLESTEROS menciona que son sistemas de derecho completos y autóctonos Igualmente que responden a unos principios generales que desarrollan aunque este desarrollo, por la antigüedad de las normas y la época en que fueron cerradas sus fuentes legislativas, se manifieste imperfecto.
Entre sus características destaca:
a) El subjetivismo jurídico
b) La sólida y robusta organización de la familia. En la mayoría de las instituciones familiares y sucesorias se refleja esa fuerte orientación a conseguir la perpetuidad de la familia por conservación del patrimonio familiar. Ejemplos de lo anterior son: el retracto de familia o gentilicio; los fideicomisos familiares.
Entre los precedentes históricos es importante destacar que durante la Codificación se señalaron diferentes sistemas para lograr la unificación:
a) Unificación interna o sustancial que admite tres variantes: el procedimiento racional (Código fundado en el Derecho natural y en los principios abstractos de la costumbre jurídica), el procedimiento centralista (Derecho fundado en el Derecho castellano), el procedimiento armónico (Código fundado en nuestras diversas legislaciones históricas).
b) Unificación meramente externa que igualmente ofrece tres variantes: Códigos diversos para cada región; Código único con excepciones en su articulado que contuvieran el derecho foral; Código general en apéndices en los que se encerrasen las legislaciones forales.
ANTECEDENTES:
En el proceso legislativo podemos sintetizar las tendencias legislativas con relación al problema de derecho común y foral de la siguiente forma:
1º.- La primera fase en la que se intenta la unidad siguiendo el sistema de unidad sustancial con un criterio centralista (Según el Derecho de Castilla). Comienza esta fase en la Constitución de Cádiz de 1812 y termina en el Proyecto de 1851. Sistema que sería mal acogido dada la importancia de la legislación foral sobre todo en materia familiar y sucesoria
2.º Producto de lo anterior se intenta llevar el derecho foral y el derecho común a un procedimiento armónico y unitario. Fruto de ello sería el RD. de 2 de Febrero de 1880 en el que se incluye en la Comisión Codificadora a un miembro de cada región foral afín que redactara la memoria que posteriormente fueron publicadas aunque sin resultado práctico.
3.º- Como consecuencia de los trabajos anteriores fracasados se aspira a codificar el derecho foral en apéndices al Código civil. Así se estable en el proyecto de ley de bases de 1881 y en la ley de 1888, criterio que sigue el Código civil. Sistema que no supone una unificación del Derecho civil y que no ofreció las soluciones prometidas ya que sólo aparece le apéndice de Aragón y con notable retraso el 7 de Diciembre de 1925.
La situación anterior sería la que se encontraba el Congreso Nacional de Derecho civil de Zaragoza de 1946 que en sus conclusiones se establecían unas directrices al mismo tiempo que realistas integradoras. Se diría que la existencia efectiva de un derecho foral no es un simple residuo histórico sino que tiene arraigo en la organización social y económica tratando de incorporarlo a un Código civil auténticamente único siendo necesaria para ello la publicación de las Compilaciones. Estas aspiraciones de un Código único no fueron sólo doctrinales sino que adquieren consagración oficial en el RD. de 23 de Mayo de 1947 y en la Orden de 27 de Junio de 1947. Sin embargo a causa de haberse acentuado el matiz foralista en la fase compiladora, después de haberse cubierto las primeras etapas de aquel esperanzado programa no parece que nos encontremos cerca de la meta propuesta, es decir, un Código único.
En la actualidad predomina el criterio de alcanzar la unidad mediante el respeto a la diversidad basada en las peculiaridades que expresan una diferente idiosincrasia de los pueblos de España. Precisamente por lo anterior la meta deseada nunca puede ser un Código único sino un Código general que respete las peculiaridades territoriales.
Los derechos forales en el sistema constitucional :
leyes de derecho civil y compilaciones vigentes
1.- El sistema de apéndices forales. Fracasada la unificación legislativa (proyecto de Código Civil de 1851) ante la oposición foralista, la Ley de Bases de 1888 (art.6) hubo de atenerse al sistema de apéndices, que ordenaba al Gobierno presentar a las Cortes, eun uno o varios proyectos de Ley, unos "apéndices del Código civil" en los que se contuvieran aquellas instituciones que se debieran conservar en aquellos territorios donde existían, pero tampoco dio resultados positivos, aprobándose tan sólo el de Aragón por RD 7.Diciembre.1925, que tuvo una muy mala acogida.
2.- El sistema de Compilaciones. A la vista de ello, el Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Zaragoza en 1946 adoptó como conclusiones, la futura unificación del Derecho Civil en un Código único para toda España que recogiera conjuntamente las instituciones de Derecho común y de los derechos forales, y la aprobación, mientras dicho objetivo no se alcanzase, de una serie de Compilaciones de Derecho foral, plasmándose en el Decreto de 23 de mayo de 1947.
Creadas y reunidas las correspondientes Comisiones dieron como fruto las siguientes Compilaciones: la de Vizcaya y Álava, de 30.Julio.1959, la de Cataluña, de 21.Julio.1960, la de Baleares, de 19.Abril.1961, la de Galicia, de 2.Dic.1963, la de Aragón, de 8.Abril.1967 y la de Navarra, de 1.Marzo.1973, cuyo rasgos fundamentales son objeto de estudio en este tema.
En el proceso de codificación de los Derechos forales, que arranca en 1959 se pueden, sin embargo, distinguir dos fases o etapas hasta cierto punto distintas, con un período intermedio de transición: la primera fase está formada por las Compilaciones de Vizcaya y Álava, Cataluña y Baleares (1959-1961); la segunda fase la marcan las Compilaciones de Aragón y Navarra (1967-1973), y la fase de transición de la Compilación de Galicia (1963).
Las primeras Compilaciones se limitaron a recoger las instituciones forales y señalaron de manera expresa que, en todo lo no previsto por ellas, se aplicarían los preceptos del Código civil. Se decía también que las normas del Derecho civil especial, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, anteriores a las promulgadas por la Compilación, quedaban sustituidas por las contenidas en ella.
La Compilación de Galicia constituyó un caso aparte y determina lo que hemos llamado una fase de transición. En Galicia no había existido nunca un Derecho civil especial escrito, sino simplemente un Derecho consuetudinario ubicado dentro del ámbito del Derecho común general. Por ello, más que auténtica "Compilación", la de Galicia fue una legalización de las costumbres anteriores, que recibieron desde entonces rango de ley.
La segunda fase de esta evolución que estamos analizando, se abre con la Compilación de Aragón de 1967. Aragón tenía, como sabemos, un Apéndice desde 1925. Aragón llevó a cabo, no tanto una genuina "Compilación" cuanto una considerable ampliación de su Derecho particular. Y ello no sólo desde el punto de vista numérico o cuantitativo, donde pasa de setenta y siete artículos a ciento cincuenta y dos, sino también en la medida en que en la Compilación de Aragón de 1967 se establece un nuevo y singular orden de fuentes.
La evolución llega a su punto máximo con la Compilación del Derecho civil de Navarra, que no sólo recoge el Derecho peculiar de la región, sino también su peculiar modo de entender el Derecho común, y que se presenta como un pacto entre el Poder central y una región que de alguna suerte se quiso considerar autónoma en 1973, siendo así que todas las anteriores Compilaciones eran producto de leyes del Estado.
3.- Situación actual tras la aprobación de la CE de 1978.
Ha sido dicho, seguramente con acierto, que el artículo 13 del Código civil, aunque nunca haya sido formalmente derogado, ha quedado superado por la promulgación de la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la legislación de las Comunidades Autónomas posterior a los Estatutos.
Así el art.2º C.E. "reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran España", ya no es posible seguir considerando como un objetivo a alcanzar la unificación futura del Derecho Civil, habida cuenta de la potestad legislativa que se concede a las Asambleas legislativas de las distintas Comunidades Autónomas. En este mismo sentido, se pronunció el Congreso Nacional de Jurisconsultos celebrado en Zaragoza en 1981.
La cuestión, pues, de la coexistencia entre el Derecho común y los distintos Derechos forales ha de verse desde el distinto ámbito de competencias reservado a uno y otros por la Constitución. Y, en este punto, resulta de capital importancia, a efectos delimitadores, lo establecido en el art.149.1º Ce, a cuyo tenor, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las materias siguientes: 8º. Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la - aplicación y eficacia de las normas jurídicas - relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, - ordenación de los registros e instrumentos públicos, - bases de las obligaciones contractuales, - normas para resolver los conflictos de leyes y - determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial"
El problema básico en torno a la interpretación que deba darse al precepto indicado ha de hacerse - prescindiendo de polémicas doctrinales, sin duda enriquecedoras- a la vista de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional, de 28 de septiembre de 1992 y de 12 de Marzo y 6 de Mayo de 1993, pudiendo extraerse de dichas sentencias las siguientes conclusiones:
1.En primer lugar, que el amplio enunciado del a.148.1.8º Ce ("derechos civiles forales o especiales") permite entender que "la remisión alcanza, no sólo a aquéllos Derechos civiles especiales que habían sido objeto de Compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la propia Constitución" que "al ser incorporadas a la ley autonómica se tornan en ley especial, de aplicación preferente a la legislación del Estado que deviene así, y en ese momento, Derecho supletorio" (STC 28.Sep.1992, caso Ley valenciana de Arrendamientos Rústicos Históricos)
2.En segundo lugar, se plantea la cuestión del ámbito material y funcional de la competencia autonómica, esto es, del alcance que daba darse a la expresión "conservación, modificación y desarrollo" utilizada en el art.148.1º.8º. Pues bien, la STC 12.Marzo.1993 (caso, Ley aragonesa de equiparación de los hijos adoptivos) interpreta el término "desarrollo" -quizá el más problemático-, en el sentido de que "cabe que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho Civil foral o especial regulen instituciones "conexas" con las ya reguladas en la Compilación, dentro de la actualización o innovación de los contenidos de ésta, según los principios informadores peculiares del Derecho foral"
3.Y, en tercer lugar, este "desarrollo", entendido según la sentencia anterior, en el sentido de permitir "una acción legislativa que haga posible el crecimiento orgánico de los derechos civiles especiales o forales", "no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos", de ahí que, la última de las sentencias citadas, la de 6 de mayo de 1993, estime inconstitucional la atribución a la residencia de un valor presuntivo de vecindad civil, por invadir el legislador autonómico la competencia exclusiva del Estado en todo lo relativo a las "normas para resolver los conflictos de leyes".
Tras la entrada en vigor de nuestra actual Constitución de 1978, algunos Estatutos de Autonomía de regiones no consideradas tradicionalmente como de Derecho foral han introducido preceptos que atribuyen a las respectivas Comunidades Autónomas competencias en materia de Derecho Civil (así, Valencia, Murcia y Asturias), si bien que, como acertadamente señalan LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, no parece que con ello se hayan ampliado el número de Derechos civiles forales o especiales.
Además el artículo 149 atribuye competencia exclusiva al Estado en materias relacionadas en mayor o menor medida con el Derecho Civil. Los supuestos más destacables son la nacionalidad, el derecho de extranjería, la propiedad intelectual e industrial, los montes y aprovechamientos forestales, las minas y la propia energía.
En cambio, el artículo 149,3º Constitución establece un sistema de atribución de competencias a las Comunidades Autónomas. Así, las materias no atribuidas expresamente al Estado pueden corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos Estatutos. De la misma forma que las materias que no hayan sido asumidas por los Estatutos corresponden al Estado. Sin olvidar, además, que las normas del Estado prevalecen en caso de conflicto, sobre las normas de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas siendo el Derecho estatal, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.
Por otra parte, el artículo 150.1 permite a las Cortes Generales atribuir a las Comunidades Autónomas, en materia de competencia estatal, la facultad de dictar normas por sí mismas, en el marco de los principios bases y directrices de una norma Estatal.
Finalmente, la Disposición Adicional 1ª de la Constitución dispone que «La Constitución ampara y respeta los derechos forales cuya actualización se llevará a cabo en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía».
COMPILACIONES
Siguiendo a ROCA i TRÍAS, el sistema de organización entre al Código civil y las legislaciones de las Comunidades Autónomas, sobre todo tras la Constitución de 1978, se puede esquematizar de la siguiente forma:
La relación de preferencia que aparece en el artículo 5 de la Ley de Bases encuentra su traslado en el propio artículo 13 del Código civil que establece (recordemos tras la Ley 11/1990) «Que las disposiciones de este título preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del título IV del libro 1, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España. En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código civil como derecho supletorio, en defecto del que sea en cada una de aquellas según sus normas especiales».
El criterio de preferencia aparece, pues, en relación al título preliminar que surge, en palabras de ROCA i TRÍAS, «como una necesidad de contar con una norma general que establezca a quién se aplicaba el Código civil y a quién los demás Derecho civiles, y de resolver los conflictos de aplicación entre una y otra normativa».
La relación de supletoriedad aparece claramente definido en el artículo 149, 3º. de la Constitución al establecer que «El derecho estatal será en todo caso supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». En este sentido, en el Derecho civil debemos acudir, en primer lugar, a las soluciones que el propio ordenamiento civil (autonómico- foral) pueda ofrecer y, en segundo lugar, que es posible acudir al derecho estatal cuando no pueda encontrarse una solución adecuada en el derecho directamente aplicable.
En cuanto al derecho civil propio de las distintas Comunidades Autónomas, destacamos (al margen del gallego que luego se estudiará):
En el País Vasco, rige la Ley 3/1992, de 1 de julio, reguladora del Derecho Civil Foral del Pais Vasco. En el derecho foral vasco, especialmente el aplicable a Vizcaya, destacan importantes peculiaridades en el derecho sucesorio (respecto al principio de troncalidad, admisión del testamento mancomunado y de los pactos sucesorios, validez de la distribución libre de la legítima entre los legitimarios); en el derecho familiar rige el régimen de comunicación de bienes que es una comunidad universal en defecto de pacto; y en los derechos reales se reconoce el derecho de saca o retracto a favor de los parientes tronqueros sobre los bienes troncales. Se permite también la adquisición por prescripción de la servidumbre de paso.
En Cataluña, está vigente el Texto Refundido 1/1984, de 19 de julio, regulador de la compilación del derecho civil de Cataluña. Cataluña ha dictado múltiples leyes reguladoras de instituciones propias de derecho civil. Como ejemplos, la Ley 13/2000, de 20 de noviembre, de usufructo, uso y habitación; la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, de sucesiones por causa de muerte o la Ley 10/98, de uniones estables de pareja. En el derecho de familia, rige la separación de bienes en defecto de pacto.
El Derecho civil de Baleares, está compilado en el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de Septiembre. Existen instituciones propias como el “estatge”, que es un derecho análogo al de habitación o la sociedad rural menorquina, constituída por pacto entre el titular de un predio rústico y un cultivador cabeza de familia.
El derecho civil especial de Aragón, se encuentra regulado en la Ley 15/1967, de 8 de abril, que recoge la vieja Compilación, adaptada a las exigencias y periodo constitucionales con la Ley 3/85 y 2/88. Destaca también la aprobación sectorial de la Ley 1/99, de sucesiones por causa de muerte. En el derecho de familia rige la comunidad de bienes muebles y adquisiciones a título oneroso en defecto de pacto. En derecho sucesorio se admite la sucesión contractual.
En el Derecho Civil de Navarra, la Compilación de 1 de marzo de 1973, ha sido ampliamente reformado por la Ley 5/87, de 5 de abril. La principal característica del derecho civil navarro es el singular valor de la costumbre que, aunque sea contra Ley, prevalece sobre el Derecho escrito.Estatuto de Autonomía de Galicia y derecho civil.-
Como es sabido, la Constitución Española de 1978 en su art. 149/1.8, tras atribuir competencia exclusiva al Estado sobre la legislación civil, también reconoce una cierta capacidad legislativa en materia civil a los Parlamentos de determinadas Comunidades Autónomas, permitiéndoles realizar a través de los cauces parlamentarios correspondientes la conservación, modificación y desarrollo de su propio derecho civil, en tanto dicho derecho propio fuese preexistente al momento temporal de la promulgación del texto constitucional.
La circunstancia de que Galicia se encontrase entre las Comunidades históricas del Estado español que contaban con un derecho civil foral o especial propio con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución , ha permitido que la propia Comunidad Autónoma gallega, en el marco de las competencias que constitucionalmente le son reconocidas, haya asumido con carácter exclusivo y excluyente en el art. 27.4 de su Estatuto de Autonomía la «conservación, modificación y desarrollo de las instituciones del Derecho Civil Gallego» a través de su propio Parlamento autonómico.
En este sentido, al igual que se ha hecho en otras Comunidades Autónomas históricas como la Aragonesa, la Navarra, la Balear, la Vasca o la Catalana -, que también disponían de derechos civiles forales o especiales propios y que han procedido a su modificación, actualización y desarrollo a través de diversas Leyes autonómicas aprobadas por sus respectivos Parlamentos, en Galicia, a consecuencia de una propuesta formulada conjuntamente por todos los grupos parlamentarios con representación en el Parlamento Gallego, fue aprobada la vigente Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho CMI de Galicia (en adelante, LDCG), con la finalidad de adaptar el texto de la antigua Compilación de 2 de diciembre de 1963 calificada por la doctrina como una «norma estatal, desfasada y apendicular» a la nueva realidad jurídica instaurada por la Constitución Española de 1978.
La Ley 2/2006, de derecho Civil de Galicia: estructura y contenido
En cuanto a la ESTRUCTURA, la vigente LDCG, consta de 308 artículos estructurados en un título preeliminar y 10 Títulos, a los que precede una Exposición de Motivos y se añaden 4 disposiciones adicionales, 3 transitorias, una derogatoria y una final- se establece el actual marco normativo referencial del ordenamiento jurídico gallego.
La Ley actual parte de la existencia de una ley anterior, la ley de 24 de mayo de 1995, así como, de una compilación previa de 1963; dicha Ley 4/1995, de 24 de mayo (LG 1995\184), de Derecho Civil de Galicia, marcó el camino en el ejercicio de la competencia para la conservación, modificación y desarrollo de las instituciones del derecho civil gallego (artículo 27.3RCL 1981\1990 del Estatuto de Autonomía de Galicia). No obstante el tiempo transcurrido, la doctrina científica, la práctica forense y la jurisprudencia pusieron de manifiesto la inexplicable repetición de dos artículos del Texto Legal, la introducción de algunos preceptos superfluos y la regulación ambigua de algunas materias que generaron conflictos en su interpretación o aplicación.
Por estas razones, aunque ahora se conserve la regulación existente de muchas de las instituciones tradicionales, una eficiente política legislativa debe intentar mejorar algunos aspectos de las instituciones referidas a los montes vecinales en mano común, las aguas de torna a torna o pilla pillota, el cómaro, ribazo o arró, las serventías, las servidumbres de paso, la aparcería del lugar acasarado, el derecho delabrar y poseer, la compañía familiar gallega, el régimen económico familiar y el importante título referido a los derechos sucesorios.
FUENTES
Artículo 1: 1. Las fuentes del derecho civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan el ordenamiento jurídico gallego.
2. La costumbre regirá en defecto de ley gallega aplicable.
3. En defecto de ley y costumbre gallegas, será de aplicación con carácter supletorio el derecho civil general del Estado, cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego.
Artículo : 1. Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia.
2. El derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan, así como con las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega.
AMBITO TERRITORIAL
Artículo 3: El derecho civil gallego tendrá eficacia en el territorio de la Comunidad Autónoma. Se exceptúan los casos en que, conforme al derecho interregional o internacional privado, hayan de aplicarse otras normas.
AMBITO PERSONAL
Artículo 4:” 1. La sujeción al derecho civil de Galicia se determinará por la vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común.
2. Los gallegos que residan fuera de Galicia tendrán derecho a mantener la vecindad civil gallega con arreglo a lo dispuesto en el derecho civil común y, en consecuencia, podrán seguir sujetos al derecho civil de Galicia.”
Congruentes con esa línea de mejora del Texto Legislativo vigente, se dieron pasos a favor de la modificación de algunos artículos relativos los arrendamientos rústicos -por la incidencia de las Leyes Estatales 49/2003, de 26 de noviembre, y 26/2005, de 30 de noviembre, las aparcerías y el derecho sucesorio. Se llama la atención de la nueva regulación del artículo 234.3º), el cual extiende la obligación de prestar alimentos a los hijos y ascendientes que lo precisen, sin tener que reunir la condición de comunes, modificación que va a incidir en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 311/2003 con relación al artículo 123.3º) LG 1995\184 de la Ley de 24 de mayo de 1995.
Por último, la ponencia estimó oportuno acometer el desarrollo, en el derecho civil de Galicia, de algunas materias no reguladas en la Ley de 24 de mayo de 1995, como son las relativas a la protección de menores, la adopción y la autotutela, instituciones que se recogen en cuarenta y seis artículos en su vertiente civil, dejando fuera de su ámbito los aspectos administrativos y procesales. También ha de destacarse la regulación en el Texto Legal de las instituciones derivadas de relaciones de vecindad, como son la gavia, el resío, la venela y los montes abertales, instituciones de derecho consuetudinario reflejadas en el informe del Consejo de la Cultura Gallega y que la ponencia consideró oportuno desarrollar.
Conserva las instituciones que formaban el contenido de la ley de 1995 Por lo que se refiere a su CONTENIDO, en el citado Texto normativo, el legislador gallego, en su afán por contemplar e incluir todas las posibilidades jurídicas que se pudiesen producir en la realidad gallega, ha querido conservar numerosas instituciones de clara raigambre consuetudinaria.
Regula la Ley muchas instituciones que ya se encontraban recogidas en la antigua Compilación de Derecho Civil Especial de Galicia, de 2 de diciembre de 1963 como por ejemplo, «a Veciña», el «cómaro», «ribazo» o «arró», las «agras» o «vilares», las «augas de torna a torna» o «pilla pillota», la «compañía familiar gallega», los «muiños de herdeiros», etc.; algunas de las cuales, con indudable valor etnográfico o antropológico, pueden presentar hoy en día una escasa efectividad real; complementando la conservación de dichas instituciones con la introducción de otras figuras jurídicas e instituciones novedosas, que venía demandando la realidad social y jurídica gallega, en un afán por intentar superar las carencias legislativas que el derecho propio de la Comunidad gallega había venido sufriendo a lo largo de su historia, y que, según se dice, le habían sido negadas por el Derecho Civil coman. Así se ha hecho, por ejemplo, con el tratamiento dado a los arrendamientos rústicos, la regulación del contrato de vitalicio, el establecimiento de un nuevo régimen en materia de sucesiones, o la regulación de la servidumbre de paso y serventías en la vigente LXG.
En la institución de la “Veciña” se regula una reunión de petrucios para administrar los bienes en mano común (a excepción de los montes vecinales). Entienden los autores que eta institución apenas está en vigor.
regula varias figuras de Comunidad, como las aguas de torna a torna o pilla pillota, agra o vilar, y muiños de herdeiros.
Se regulan también los distintos tipos de aparcerías, en los que se proclaman prevalentes los usos y costumbres locales.
También se regula la compañía familiar gallega, de poca vigencia en la actualidad
Por último, también hay normas autonómicas en materia de familia y sucesiones. En cuanto al régimen económico matrimonial se parte de la autonomía de la voluntad en capitulaciones, señalándose como supletorio del régimen de gananciales..
En las sucesiones, se regula el testamento mancomunado, realizado por ambos cónyuges, admitiendo el usufructo universal del cónyuge viudo y la delegación de la posibilidad de mejorar.
DERECHO CIVIL. TEMA 3 LAS FUENTES DEL DERECHO: ENUMERACIONES Y JERARQUÍA.
LA LEY
LA COSTUMBRE.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
LA JURISPRUDENCIA.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO.
LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO.
1.- Las fuentes del Derecho: enumeraciones y jerarquía.
ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ESPAÑOL. El artículo 1 del Código civil se encuentra dedicado a la regulación de las fuentes del Derecho. Según el articulo 1.1, "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
El nuevo Título Preliminar (redactado por Decreto de 31 de mayo de 1974) recoge la misma enumeración de fuentes que el Código establecía desde su promulgación. Su declaración es concluyente y atribuye únicamente el carácter de fuentes a la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
*Posición de la jurisprudencia: La jurisprudencia no se eleva a rango de fuente. El propio Código, en su artículo .6,. En suma, la jurisprudencia sirve de complemento a las fuentes y adquiere "una cierta trascendencia normativa al servir de base al recurso de casación", como señala la Exposición de Motivos del texto articulado del Título Preliminar.
*Los Tratados internacionales: Según el articulo 1.5 del Código civil, "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado". En el mismo sentido se pronuncia el artículo 96.1 de la Constitución.
Los Tratados, pues, no son fuentes primarias del Derecho interno. Son una fuente secundaria, que sólo adquiere valor vinculante mediante su recepción e incorporación formal al Derecho interno.
*Los ordenamientos de las Comunidades Autónomas: A partir de la Constitución y de la creación del Estado de las Autonomías debe recordarse que el poder estatal no es el único sujeto que dicta las normas escritas
En efecto, también las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, con lo que junto al ordenamiento normativo estatal coexisten los diversos ordenamientos autonómicos, cuya mutua relación viene regida por el principio de competencia (cada ente público sólo puede crear normas dentro del ámbito de competencia que la Constitución le reconoce).
*El Derecho Comunitario Europeo: El Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas ha determinado que constituyan fuentes de nuestro Derecho las fuentes del Derecho comunitario (Tratados básicos, Reglamentos, Directivas, Decisiones, etc.).
En efecto, el ordenamiento comunitario es íntegramente aplicable en España conforme a dos principios básicos:
• El del efecto directo, según el cual las normas comunitarias son directamente aplicables desde que se promulgan en el "Diario Oficial1t de las Comunidades. Desde ese momento vinculan al Estado y a los particulares y pueden ser invocadas ante los tribunales de justicia (sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 9 de marzo de 1978).
• Y el de la primacía del Derecho comunitario, según el cual los Estados miembros no pueden hacer prevalecer, frente al ordenamiento comunitario aceptado por todos, normas de carácter unilateral. Así, en caso de conflicto entre el Derecho comunitario y el Derecho interno, debe prevalecer el primero (sentencia Costa-Enel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 15 de julio de 1954).
*Deber de los Tribunales de fallar conforme al sistema de fuentes: Según el artículo 1.7 del Código civil, "los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido".
Como dice BATTLE, del texto transcrito se deduce que no hay en el ámbito jurídico supuesto conflictivo que no pueda ser resuelto. Puede haber alguna laguna en la ley o la costumbre, pero no puede haber insuficiencia en los principios generales del derecho.
ORDENACIÓN JERARQUICA DE LAS FUENTES EN EL CÓDIGO CIVIL: Sobre la ordenación jerárquica de las fuentes en el Código civil se establecen las siguientes normas:
a) Valor supletorio de la costumbre respecto de la ley. Según el artículo 1.3, la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada".
b) Doble valor de los principios generales. Según el artículo 1.4, "los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico".
c) Nulidad de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Según el articulo 1.2, carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior". Al utilizarse el amplio término de disposiciones parece que aquí no sólo se hace referencia a la invalidez de la costumbre contra la ley. También se incluyen las distintas formas en que se manifiestan las normas emanadas de los órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas (decretos, órdenes), que se incluyen bajo el amplio y genérico concepto de la ley.
A ello debe añadirse, por una parte, lo ya expuesto sobre la primacía del Derecho comunitario y, por otra, que dentro del término genérico de ley ocupa una posición de absoluta superioridad la Constitución, de la que inmediatamente pasamos a ocuparnos.
2.- La ley.
1.- Concepto.-
Es definición universalmente conocida de la ley la que SANTO TOMAS DE AQUINO dio en su "Summa Theologica" como "ordenación de la razón, dirigida al bien común y promulgada solemnemente por aquél que tiene el cuidado de la comunidad".
Entre las modernas definiciones citar la de FEDERICO DE CASTRO para quién la ley es "la norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica de la Nación".
2.- Caracteres y Requisitos.-
Los caracteres que debe reunir la ley son los propios del Derecho objetivo, ésto es, bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercibilidad:
a) Bilateralidad; el Derecho no es sino una consecuencia de la vida del hombre en sociedad, no se concibe para el individuo aislado. Por ello, contrapone siempre las acciones de unos sujetos frente a las acciones de otros sujetos. Pone frente a frente, por lo menos, a 2 sujetos, y da norma a ambos, en el sentido de que aquello que es posible por -arte de uno no puede ser impedido por parte del otro.
b) La generalidad no es, sin embargo, un carácter esencial a la ley, ya que se pueden concebir leyes establecidas para una cierta relación individualmente determinada. Pero, regularmente y por su propia naturaleza, la ley es general, es decir, se refiere a una clase entera o serie de supuestos, en número indefinido, y no a personas determinadas ni a relaciones individualmente consideradas.
c) El mandato, positivo o negativo, sí es un elemento integrante de la ley, que se produce, desde luego, en las llamadas leyes declarativas o explicativas, que contienen definiciones de vocablos o conceptos, cuyo objeto es, precisamente, ordenar que cierta palabra o expresión sean entendidas en el modo que determinan, y también en las leyes dispositivas, que valen en tanto en cuanto no exista una voluntad diversa de las partes, y que contienen un imperativo hipotético, condicionado a que las partes hayan o no manifestado una determinada voluntad.
d) Finalmente, la cuestión de si la coercibilidad es o no un elemento esencial de la ley ha dado lugar a diversas y encontradas opiniones. No siendo posible analizar aquí extensamente el problema, baste decir que las leyes positivas, que no las de Derecho Natural, han de ser susceptibles de ser impuestas por medio de la coacción externa, cualquiera que sea la forma que ésta pueda adoptar, pues de otro modo, si su cumplimiento o incumplimiento dependiere exclusivamente de la voluntad del individuo, dejarían de ser verdaderas normas imperativas u obligatorias, cualidad ésta de la que deriva la coercibilidad.
Además, la ley exige de los siguientes requisitos:
a) Un requisito interno, su racionalidad o justicia, toda vez que su contenido ha de ser un precepto adecuado a la justicia y al bien común. Ahora bien, como precisa PUIG PEÑA, cuando se dice que la ley ha de ser justa no se alude más que a la existencia de una justicia relativa, adecuada a las circunstancias de lugar y tiempo. Es más, añade el citado autor, este requisito de la ley no puede entenderse en el sentido de permitir que los Tribunales tengan la facultad de desviarse de la aplicación de las leyes, so pretexto de su injusticia, pues sobre ellos pesa el deber de actuar "secundum legem", no pudiendo resolver acerca de la justicia o injusticia de las normas.
Además esta racionalidad o justicia se debe completar con su legitimidad interna ésto es, debe observar completamente los principios de normas superiores, en España de la Constitución.
b) Y 2 requisitos externos o solemnidad de la norma, su autenticidad, esto es, que la ley emane o sea aprobada por el órgano del Estado que tiene atribuida esta facultad y en virtud del procedimiento establecido para ello, y su promulgación que impone que la ley se publique de forma tal que pueda ser conocida por todos los ciudadanos. Así el art.91 C.E. impone que "El Rey sancionará las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación".
La promulgación se ha convertido en una proclamación de la ley como tal ley, en un mandato dirigido a todos (particulares y autoridades) para que guarden y hagan guardar la misma.
Requisito esencial de toda norma jurídica es la publicación, (garantizada por el art.93. C.E.) y así según el art.2.1 C.C. la publicación debe hacerse necesaria e íntegramente en el "Boletín Oficial del Estado" para su vigencia.
3.- Clases de leyes en el ordenamiento jurídico español.-
Bajo el concepto genérico de ley se agrupan el Derecho positivo español manifestaciones diversas de la misma. Según nuestra Constitución deben distinguirse las siguientes:
1.- En primer lugar, la propia Constitución, como norma de supralegalidad a cuyos principios deben ajustarse las leyes y demás disposiciones normativas. Las leyes que sean contrarias a la Constitución pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad ante el T.C. según el art.161 CE que establece: "El Tribunal Constitucional es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley".
2.- Las leyes orgánicas; según el art.81 CE, "1.Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto".
3.- Las leyes ordinarias, que son las que regulan materias no reservadas a leyes orgánicas y que deben ser aprobadas por los procedimientos parlamentarios comunes. Estas leyes pueden ser de Pleno o de Comisión, ya que las Cámaras pueden delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley (art. 75.2 CE) con las excepciones que señala la Constitución en el art.75.3: "Quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado anterior la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado".
4.- Los Decretos Legislativos o legislación delegada (arts.82 a 85), pues las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas entre las reservadas a ley orgánica. La delegación legislativa puede otorgarse mediante una ley de bases, cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos. Decir por último, que las CCAA únicamente tienen la posibilidad de promulgar decretos legislativos en aquellos casos expresamente previstos por sus Estatutos de Autonomía.
5.- Los Decretos-Leyes, a los que se refiere el art.86 CE, a cuyo tenor "en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, al régimen de las CCAA ni al Derecho electoral general". Los Decretos- Leyes deben someterse en breve plazo al Congreso de los Diputados para su convalidación o derogación. Además las CCAA no pueden promulgar decretos-leyes.
6. Las leyes de las CCAA; Las CCAA tienen la capacidad de dictar leyes aunque explícitamente no se establezca en la CE, se infiere de varios de sus preceptos como los arts. 149, 150, 152 y 153. Además esa capacidad legislativa está condicionada por diversa legislación estatal como son las leyes orgánicas de delegación de competencia exclusiva del Estado, las leyes marco y las leyes de armonización.
7.- Finalmente señalar,
a) Que también se incluyen bajo la denominación genérica de leyes en el sentido de norma jurídica escrita del art. 1.1 del C.C., aunque se encuentran jerarquizados por debajo de la leyes, las normas emanadas del Gobierno del Estado (Decretos del Gobierno, Ordenes de las Comisiones Delegadas del mismo y Ordenes Ministeriales) y de la potestad reglamentaria de las CCAA y Corporaciones Locales.
b) Y que de acuerdo con el art.92 CE, según el cual sólo pueden ser sometidas a referéndum las decisiones políticas de especial trascendencia, ya no es posible poder seguir hablando de leyes refrendadas o leyes de referéndum, pues dicho art. prohíbe someter a referéndum leyes redactadas con forma de tal.
3.- La costumbre.
1. CONCEPTO. La costumbre es una conducta generalizada, repetida y uniforme en un medio social determinado (territorial o incluso profesionalmente), en el que sus miembros consideran tal conducta como obligatoria.
El TS la ha definido como “una norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica” (STS 18 abril 1951).
El art. 1.3 CC por su parte establece que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”. Con base a la literalidad del precepto parte de la doctrina ha querido ver un escalonamiento entre:
a) usos sociales: que carecerían totalmente de efectos jurídicos.
b) usos jurídicos: entre los que cabría distinguir:Los meramente interpretativos de una declaración de voluntad.
Los usos no interpretativos o normativos.2. PRETENDIDA DIFERENCIA ENTRE LOS USOS Y LAS COSTUMBRE. Tradicionalmente la doctrina (DE DIEGO), colocó como piedra angular de la distinción uso/costumbre, la idea de la “opinio iuris”, que aparecería en la costumbre pero no en el uso. Sin embargo, DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, al entender que la “opinio iuris” no es un elemento constitutivo de la costumbre, la única diferencia que establecen es que el valor normativo del uso deriva de la ley, mientras que la costumbre es fuente del Derecho independiente y directa.
3. ELEMENTOS. Doctrinalmente se ha venido exigiendo la concurrencia de dos requisitos para que se pueda hablar de norma consuetudinaria:
a) Un requisito externo, constituido por un uso repetido, por la reiteración de actos uniformes a lo largo del tiempo.
b) Un requisito interno, la ya mencionada “opinio iuris” o convicción jurídica, es decir, que la conducta constante se realice por parte de los miembros de la comunidad con la convicción de que se está creando una norma jurídica.
La doctrina más moderna ha reaccionado contra este último elemento interno, por considerarlo artificioso y optan por prescindir de este componente subjetivo, muy difícil de probar en la práctica por otra parte. Así DE CASTRO, entiende que el único elemento psicológico que existe en las actuaciones que dan lugar a la costumbre es el deseo de atender una necesidad no prevista por el legislador.
4. CARACTERES DE LA COSTUMBRE. La costumbre se caracteriza por los siguientes rasgos:
a) Por su origen. Son creadas por grupos sociales no incorporados al organismo político.
b) Por la forma de manifestación. Recordemos que externamente la costumbre es un uso reiterado y uniforme y no se plasma físicamente por escrito.
c) Es una fuente del Derecho de formación progresiva y no instantánea sino espontánea.
d) Es una verdadera norma jurídica, cuya violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no una mera reprobación social.
5. CLASES DE COSTUMBRE.
A) Por su relación con la ley se puede distinguir entre:
1) Costumbre “praeter legem”, “extra legem” o supletoria. Regula hechos o situaciones no previstos en las leyes. Esta categoría de costumbre se observa y rige como norma jurídica vinculante tanto en el Derecho común como en las distintas legislaciones forales.
2) Costumbre “secundum legem” o interpretativa, que derivaría de la forma habitual de interpretar o entender una norma legislativa.
3) Costumbre “contra legem” o derogatoria, que es aquella que se opone a lo dispuesto en la ley.
B) Por su ámbito territorial. Según este criterio la costumbre puede ser o bien general o bien regional o incluso local, según sea observada en todo o la mayor parte del territorio nacional, en una determina región, o en una localidad.
C) Por la materia, se distingue entre la costumbre común y especial, según alcance a todos los sujetos con independencia de cualquier calificación, o sólo a aquellos que ejerzan una determinada actividad o profesión.
6. LA COSTUMBRE EN EL CC. SU POSICIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. El art. 1.3 del CC. Establece que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”. Por tanto, podemos concluir que:
a) Pueden invocarse costumbres tanto de carácter general como regional o local.
b) La costumbre es fuente independiente de la ley pero de valor subsidiario (“extra legem”).
c) En todo caso debe resultar probada en los términos que veremos a continuación.
Por lo que se refiere a relación entre la costumbre y ley en el ordenamiento jurídico español, podemos destacar los siguientes puntos:
A) La costumbre está sometida a los preceptos y principios constitucionales. Al consagrarse el principio de legalidad en el texto constitucional se ha dudado de la admisibilidad de la costumbre como fuente de Derecho, especialmente de la costumbre contra ley. Pero DÍEZ PICAZO señala que el principio de legalidad ha de interpretarse como un sometimiento a la ley por parte del resto del ordenamiento jurídico, de forma que basta para que sea respetado este principio con que el legislador pueda privar de vigencia cualquier costumbre.
B) Como ya hemos visto la costumbre sólo rige en defecto de ley y ex art. 2.2 las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes. Implícitamente esto supone el rechazo a la costumbre contra la ley en el Derecho común.
C) La relación entre la ley y la costumbre en las distintas legislaciones forales plantea ciertas peculiaridades, ya que la costumbre “contra legem” es admitida en la Compilación foral Navarra de 1 de marzo de 1973, en su ley 3 al establecer que “la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contraria a la ley, prevalece sobre el Derecho escrito”. También se admite el carácter prevaleciente de la costumbre sobre la ley, pero en este caso sólo frente a la de carácter dispositivo en las legislaciones gallega y aragonesa.
D) En ocasiones entre la ley y la costumbre se da una relación de sucesión, en un doble sentido:
- La ley no vigente por derogación puede ser cumplida en la práctica social hasta obligar como costumbre.
- La ley promulgada puede recoger la costumbre preexistente. Debemos recordar en este punto que la jurisprudencia del TC ha declarado como medio apto para el desarrollo del Derecho foral por las CCAA (art. 149.8º CE) la formalización escrita de costumbres forales (STC 121/1992 de 28 de septiembre y 182/1992)
PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Dada la dificultad que existe para conocer la vigencia y contenido de la costumbre se ha planteado el problema de si, para conseguir su aplicación, la parte a quien interesa debe alegarla y probarla ante los tribunales
Ya antes de la reforma del Título Preliminar del CC, la jurisprudencia había estimado que la prueba de la costumbre incumbía a quien la alegaba. El art. 1.3 en la redacción dada por el Decreto de 31 de mayo de 1974 exige que la costumbre resulte probada.
Por su parte el art. 281.2 de la LEC de 2000 establece que “También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuvieran conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectaren al orden público”.
Las partes pueden servirse para la prueba de la costumbre de todos los medios legales a su alcance, pero la admisión y valoración de la prueba están sometidas a los límites del respectivo medio. El objeto de la prueba se reduce al uso, no al elemento interno u “opinio iuris”.
El TS con referencia al CC ha señalado que la necesidad de la prueba era sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar “ex officio” la costumbre cuando su vigencia le constare de ciencia propia. Es decir, supone la necesidad de prueba una manifestación de la no aplicabilidad del principio “iura novit curia” a la costumbre y no una aplicación del principio dispositivo en el proceso.
Por último en cuanto a las especialidades forales en este punto, tanto en la legislación foral del País Vasco (art 1.2 de la ley 3/92, de 1 de julio del Derecho Foral del País Vasco), como en la gallega (art 2.1 de la ley de 4/95 de Derecho Civil de Galicia) y en la navarra (ley 6 de la Compilación de 1 de marzo de 1973) se reconoce la necesidad de prueba de la costumbre sólo en la relación con la que no tiene la calificación de notoria.
4.- Los principios generales del derecho.
1.- Concepto.-
Sobre el concepto de los principios generales del Derecho, que el art.1.1 C.C. enumera entre las fuentes del Derecho, se enfrentan las siguientes concepciones:
a) La concepción iusnaturalista para la que, son las normas del Derecho Natural, "los principios de justicia superiores a la contingencia y variabilidad de los hechos".
b) La concepción positivista para la que son los que, por medio de la generalización, se inducen de las leyes concretadas de cada Estado y
c) la concepción integradora, a la que parece adscribirse nuestro Código; según esta última, nada impide al juzgador acudir tanto a los principios positivos como a los de Derecho Natural, siempre que se haga con carácter subsidiario respecto de la ley y la costumbre, es decir, siempre que tales principios no contradigan las fuentes primarias.
2.- Funciones.-
La doctrina española se había preocupado de destacar que los principios generales del derecho están fuera de la estricta subordinación jerárquica de las fuentes del Derecho porque representan la base última de todo el ordenamiento jurídico. Informan y vivifican, dice DE CASTRO, la ley y la costumbre y, en consecuencia, han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de la aplicación de una y otra.
Este criterio fue expresamente recogido por la nueva redacción del Título Preliminar del C.C., cuyo art.1.4 dispone que "los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico".
Este precepto atribuye, pues, a los principios generales del Derecho una doble función:
a) Una función informadora de todo el ordenamiento jurídico, lo que significa que los principios generales, como fundamento del ordenamiento jurídico, deben ser tenidos en cuenta al crear y aplicar las otras fuentes del Derecho.
Especialmente deben destacarse, por su significación en el campo del Derecho, los principios proclamados en el art.9.3º CE, según el cual "la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de los derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"
Además no todos los principios generales tienen rango constitucional, así en el C.C. se consagra el principio de la autonomía de la voluntad y libertad de contratación (art.1255), obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia (art.1902).
Esta misma función informativa de los principios generales los constituye en orientadores de toda la labor interpretativa, resolviendo las dudas que puedan originarse en la aplicación de la ley y la costumbre.
b) Una función supletoria de la ley y la costumbre; los principios generales se aplicarán en defecto de ley y costumbre, con lo que las lagunas que estas fuentes pueden presentar, han de solucionarse por los Jueces y Tribunales, que tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (a.1.7 C.C.), acudiendo a los principios generales.
5.- La jurisprudencia.
1. CONCEPTO. En el Derecho contemporáneo tal y como señala LASARTE, el término jurisprudencia se identifica:
a) En un sentido lato con las criterios sentados por Jueces y Tribunales en su tarea de interpretar y aplicar el Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento.
b) En un sentido técnico jurídico, estaría constituido por la doctrina reiterada y emanada de las sentencias dictadas por los Tribunales de casación.
Partiendo de estas ideas podemos definir la jurisprudencia, siguiendo a DE DIEGO, como el conjunto de sentencias del T.S. por las que se revela el modo uniforme de aplicación del Derecho.
A consecuencia de la actual estructuración autonómica del Estado español, deberemos incluir en esta definición también la doctrina emanada de las Salas de lo Civil y lo Penal de los T.S.J., ya que dichos órganos judiciales son competentes para conocer del recurso de casación fundado en la infracción de los Derechos civiles forales o autonómicos. (L.O.P.J. y Ley de Demarcación y Planta, arts. 73.1, 54.1 respectivamente, en relación con el art. 477.3 de la LEC 1/2000 de 7 de enero).
2. REQUISITOS. La doctrina (FEDERICO DE CASTRO, LACRUZ...), relacionan los distintos requisitos que según el propio T.S. deben concurrir en sus decisiones para que constituyan jurisprudencia a los efectos del recurso de casación (art. 477.1.3º y 477.3 LEC):
A) Ha de emanar de pronunciamientos reiterados, siendo suficientes dos sentencias conformes. Reseñaremos que el TS no está obligado a mantener en todo caso la misma doctrina sino que puede variar o modificar la línea jurisprudencial seguida hasta el momento, debiendo fundamentar suficientemente las causas de tal cambio. Esto es especialmente importante si atendemos a la función uniformadora de la interpretación de las normas jurídicas a la que responde el recurso de casación.
B) Los criterios o doctrinas han de haber sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión ( como “ratio decidendi”) y no bastarán las simples afirmaciones hechas por el Tribunal con carácter incidental o a mayor abundamiento ( razonamientos “obiter dicta”).
C) Debe existir identidad sustancial entre los casos concretos decididos por las sentencias anteriores y aquel otro al que se quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
Señala LACRUZ que sólo es jurisprudencia civil la emanada de la Sala Primera del TS. Las afirmaciones hechas por otras Salas, aunque se refieran a la interpretación de preceptos civiles no tendrá tal consideración. Agrega también, que los razonamientos judiciales, para formar jurisprudencia, deben ser utilizados para resolver precisamente los recursos de casación.
3. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA.
A) Inclusión de la jurisprudencia como fuente de Derecho. Frente a los sistemas anglosajones que atribuyen a los precedentes judiciales el carácter de fuente del Derecho, los sistemas continentales, basados en el principio de primacía de la ley no elevan la jurisprudencia a la categoría de fuente jurídica. Tres tesis doctrinales se pueden identificar en este punto:
a) Tesis negativa. La jurisprudencia no sólo no es fuente del Derecho, sino que además carece de toda fuerza obligatoria, máxime cuando como señalábamos antes el TS puede modificar, motivándolo, su doctrina.
b) Tesis afirmativas:SERRA DOMÍNGUEZ considera que la jurisprudencia es una fuente independiente del Derecho, tesis esta que se fundamentaba principalmente en el tenor literal del derogado art. 1692 de la LEC 1881.
Autores que identifican la jurisprudencia con otras fuentes como la costumbre (PÉREZ GONZÁLEZ Y ALGUER) o los principios generales del Derecho (DE BUEN), posturas estas criticadas por DÍEZ PICAZO. c) Tesis intermedias, cada vez más extendidas, que entienden que la jurisprudencia si bien no es una fuente formal del Derecho, tiene un carácter vinculante que en la práctica lo convierte en una fuente material o real, pues tiene cierta “trascendencia normativa” (PUIG BRUTAU, LASARTE). Esta postura parece encontrar apoyo en el art. 1.6 C.C. que establece que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el TS, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. Según HERNÁNDEZ GIL se utilizó en la redacción de este artículo la palabra “complementar”, porque el ordenamiento es ya completo sin la jurisprudencia. Esto se une al hecho de que la jurisprudencia no esté incluida en la relación de las fuente del Derecho que establece el art. 1.1 C.C.
Para finalizar, indica LASARTE que resulta claro que la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico desempeña un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho, y que al menos formalmente, no puede calificarse de tal, ya que los Jueces y Tribunales están sometidos al imperio de la ley en todo caso (art. 117.1 CE, art. 9.1 CE, art. 6 LOPJ, art. 1.7 CC)
B) Funciones concretas de la jurisprudencia (LASARTE). Además de la crucial y general labor interpretativa y de aplicación de las fuentes jurídicas que corresponde a los miembros del Poder Judicial, especialmente en relación con los principios generales del Derecho, ha de resaltarse la función que el recurso de casación cumple como instrumento unificador de la aplicación e interpretación del ordenamiento.
El art. 123 CE establece que “El TS es el órgano superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. Pues bien, el TS tiene atribuida como función básica la resolución de recursos de casación, cuyo objeto es unificar la doctrina jurisprudencial, al tiempo que permite salvaguardar al Derecho objetivo de erróneas interpretaciones en aras a la seguridad jurídica (art. 9 CE) y con el fin de evitar la desigualdad en la aplicación de la ley (art 14 CE). A estas ideas responde el recurso de casación regulado en el art. 477 de la LEC 1/2000 de 7 de enero, de forma que, declarando varias sentencias del T.S. de modo sustancialmente idéntico el sentido de una ley o de un principio general del Derecho, esta doctrina se puede alegar ante él en casación contra las resoluciones judiciales de los tribunales inferiores que la desconozcan.
4. ¿ES JURISPRUDENCIA LA DOCTRINA SENTADA POR EL TC?. El art. 1.6 C.C atribuye el carácter de jurisprudencia únicamente a la derivada de las decisiones del TS. Creado el TC, se plantea la duda de si los criterios interpretativos del texto constitucional establecidos por éste órgano merecen o no el calificativo de jurisprudencia.
El art. 123 CE (ya reproducido) en su inciso final puesto en conexión con el art. 40.2 de la LOTC 1979, permiten responder afirmativamente a esa pregunta. Este último precepto establece que “en todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TC, habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad”. A la vista de estos artículos algunos autores como ELIZALDE sostienen que el TC es un órgano jurisdiccional cuyos criterios interpretativos merecen la estricta calificación de jurisprudencia conforme al art. 1.6 C.C. y que su infracción podría fundamentar un recurso de casación.
No obstante, como argumento contrario a este posicionamiento, se alega que el TC en ocasiones actúa como una especie de “legislador negativo” (RUBIO LLORENTE). Efectivamente, declarando el TC nula una ley por inconstitucional (vinculando de esta forma a todos los poderes públicos y produciendo efectos generales desde su publicación en el BOE ex art. 38.1 LOTC), en estos casos sus sentencias tienen los efectos “erga omnes”, que caracterizan a las normas legales, y por tanto, no encajarían en el concepto de jurisprudencia acuñado en el art. 1.6 C.C. Se llega a esta misma conclusión al analizar las llamadas por la doctrina “sentencias interpretativas de rechazo”, en las que el TC declara que una determinada ley no es contraria a la CE, porque cabe una interpretación conforme a dicho cuerpo legal, vinculando tal declaración a todos los poderes públicos y señaladamente a los jueces y tribunales en base al art. 5.1 LOPJ que establece lo siguiente: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos resulte de las resoluciones dictadas por el TC”.
5. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas prevén la existencia de este Tribunal con la finalidad de garantizar la aplicación del Derecho Comunitario (aplicación que por otra parte deben llevar a cabo todos los órganos judiciales de los distintos Estados miembros) y la uniformidad en su interpretación. Desde 1988, el TJCE comparte su función jurisdiccional con el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, creado para descargar al TJCE de parte de sus tareas.
En la medida que la adhesión a las Comunidades Europeas, con base constitucional en el art. 93 CE, supone la cesión de competencias soberanas, entre ellas las jurisdiccionales), la jurisprudencia del TJCE y del TPI, es obligatoria y sus decisiones tienen eficacia tanto frente a las instituciones comunitarias, como frente a los Estados miembros y a los particulares. Así se puede concluir que:
1º. Tanto el TJCE como el TPI, son órganos jurisdiccionales comunitarios pero también de carácter interno.
2º. Las resoluciones de estos órganos judiciales, tienen además eficacia directa en España.
3º. Por tanto, el TJCE es el órgano jurisdiccional superior en lo que respecta a la aplicación e interpretación del Derecho comunitario.
Entre las competencias del TJCE destaca por su importancia la resolución de cuestiones prejudiciales que les sean planteadas por órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, con el objeto de que aquél decida sobre la aplicabilidad o la interpretación de una norma comunitaria. La función fundamental de esta cuestión prejudicial es doble:
1º salvaguardar la eficacia directa y primacía del Derecho comunitario sobre los Derechos internos
2º conseguir la unificación en la aplicación e interpretación del Derecho comunitario.
6.- Otras fuentes del derecho.
LA DOCTRINA DE LOS AUTORES
Define PUIG PEÑA la doctrina científica como "el conjunto de orientaciones generales, proposiciones abstractas y soluciones concretas, adoptadas por los jurisconsultos para resolver los principales problemas del Derecho".
En el Derecho histórico se les concedió valor vinculante, especialmente en atención a la autoridad o prestigio de quien procedían o en virtud de su unanimidad. En el Derecho romano algunos jurisconsultos (Paulo, Ulpiano etc.) tuvieron el llamado ius respondendi y durante la Edad Media, en Castilla, se reconoció valor de autoridad de las opiniones de dos civilistas (BARTOLO y BALDO) y de los canonistas (JUAN ANDRÉS y el abad PANORMITANO) por la llamada Ley de Citas de Madrid, de JuAN II, más tarde derogada por FELIPE II.
En la actualidad, no puede decirse que la doctrina de los autores constituya una fuente de Derecho. Puede ser un elemento de gran importancia a efectos de la interpretación de las leyes (interpretación doctrinal) y debe y puede ser también un elemento material de trabajo que el legislador tenga en cuenta a la hora de elaborar e texto legal o a la hora de reformarlo. Es significativo que en el artículo I. de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 se hiciera una llamada a la doctrina de los autores, a fin de que fuera tenida en cuenta en la elaboración del Código civil, y que en un amplio sentido pueda entenderse incluida en la disposición adicional tercera del propio cuerpo legal en orden a las reformas que en éste se debieran introducir.
**Tb se puede introducir las convenciones, y las resoluciones de las corporaciones de derecho público, las condiciones generales del derecho.
7.- La Constitución como fuente del derecho.
PLANTEAMIENTO: LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURIDICA: La Constitución es definida por LUCAS VERDÚ como "el complejo normativo institucional básico, en general difícilmente reformable, regulador de la organización y del ejercicio del poder político del Estado y garantizador de los derechos y libertades de los individuos y los grupos".
Lo primero que hay que hacer notar a la hora de abordar el significado jurídico de la Constitución es que la misma es una norma jurídica de inmediata y directa aplicación. Este carácter normativo directo, que viene a obviar en nuestro ordenamiento las discusiones en torno al carácter meramente "programático" de los preceptos constitucionales, que requerirían para ser aplicables un desarrollo normativo específico ulterior, es expresamente proclamado por la Constitución de 1978.
En este sentido la Constitución prescribe taxativamente que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico" (artículo 9.1) a la vez que garantiza la jerarquía normativa (artículo 9.3).
Asimismo, establece un mecanismo encaminado a garantizar efectivamente la primacía formal y material de la Constitución al atribuir a un órgano, el Tribunal Constitucional, la potestad de depurar el ordenamiento en todos aquellos productos normativos con fuerza de ley que sean contrarios a la Constitución, a la vez que otorga a los tribunales (sometidos al imperio de la ley) el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106).
Este carácter normativo directo e inmediatamente vinculante de la norma constitucional ha sido reconocido por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias de 2 de febrero de 1981 y de 28 de abril de 1982, entre otras).
En efecto, la sentencia de 28 de abril de 1982 señala, de modo tajante, que "conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento y, en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos y, por consiguiente, también los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella. Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales...".
LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO: La Constitución es, pues, una norma jurídica; pero, como dice GARCÍA DE ENTERRÍA, no sólo es una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la "lex superior". Y es la ley superior por varias razones, pero en primer lugar porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una Ley será válida o un Reglamento vinculante; en este sentido es la primera de las "normas de producción". la "norma normarum", la fuente de las fuentes.
Este carácter de la Constitución como "fuente de las fuentes" del Derecho opera en un doble sentido:
a) Primero porque, desde el punto de vista formal, una norma sólo será jurídica cuando haya sido dictada por el órgano y conforme a los procedimientos diseñados por la Constitución.
b) Y segundo porque la Constitución consagra además una "superlegalidad material" al incorporar, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981, "el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico". Así, toda norma, para ser válida, deberá adecuarse no ya sólo al sistema formal de producción de normas que la Constitución establece, sino también al cuadro de principios, valores y limitaciones de poder que en ella se contiene.
En definitiva, la Constitución opera como norma que disciplina y regula el proceso de creación del Derecho al delimitar, material y formalmente, el ámbito dentro del cual se ha de producir el ordenamiento jurídico.
